1.2. Fuentes del derecho 1SB

Siguiendo al Maestro Genaro María González (2017, p. 143) llamamos fuente del Derecho a todo lo que, de algún sentido, es principio, fundamento, origen o causa de la norma jurídica; tradicionalmente la Doctrina de las Fuentes, de acuerdo al Maestro Mario I. Álvarez (2015, p. 148 -150), clasifica tres tipos de fuentes del Derecho: formales, reales e históricas.

• Formales: Todos los procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez y coacción).
• Reales: También llamadas Fuentes Materiales, son aquellos factores que dan lugar a los contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas (valores, principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades, etc.)
• Históricas: Documentos o textos de Derecho Positivo no vigente que fungen como inspiración o antecedente de la formalización del Derecho.

Es importante mencionar que cada sistema jurídico en concreto especificará cuáles son sus fuentes formales (criterios de identificación-validación e incorporación) así como los actos o procedimientos de creación o conformación del Derecho; determinarán también la importancia o jerarquía que se otorgará a sus distintas fuentes (Álvarez, 2015, p. 150).

Tanto las fuentes Reales o Materiales como las Históricas son importantes puesto que forman una razón de lo que fue y de lo que debe ser, sin embargo son las fuentes formales las más significativas para la conformación del Derecho pues implican el estudio de los procesos y actos a través de los cuales algunas reglas de otros sistemas, intereses o valores se integran al Derecho positivo surgiendo en efecto como normas jurídicas.

Se comentó también que al formalizarse como norma jurídica adquieren validez jurídica poseyendo, por tanto, obligatoriedad y eficacia, pudiendo utilizar la coacción para su cumplimiento, en cambio las normas ajenas a lo jurídico carecen de este elemento.

Los procesos y los actos de creación de las normas jurídicas asignan una identidad al Derecho y un efecto práctico que estriba en que las autoridades y la sociedad pueden distinguirlas de las otras normas de conducta con las que convive la comunidad que no son Derecho (Álvarez, 2015, p. 152).

Asimismo estos procedimientos, al incorporar nuevas normas o expulsar normas obsoletas, hacen que se el Derecho se vaya adaptando ante los valores emergentes y las necesidades que se considera deben hacerse exigibles a través del Derecho. En este orden de ideas se va creando y recreando su contenido, para lo anterior las fuentes formales se dividen en directas e indirectas.

1.2.1 Fuentes formales directas

De acuerdo al Maestro Mario I. Álvarez (2015, p. 151-179, 223-241) son aquellas que producen normas jurídicas de aplicación general o individualizada, dependiendo de los sujetos, pueden ser la legislación, la costumbre, los tratados internacionales y las normas jurídicas individualizadas.

1.2.1.1 La legislación

Es la principal fuente formal de las normas de Derecho Positivo, generalmente conocida como ley, se entiende pues a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad para tal efecto; el proceso por virtud del cual se elaboran las normas y las leyes se le denomina proceso legislativo y la autoridad facultada para tal efecto será la autoridad legislativa.

El proceso legislativo se compone de una serie sistematizada de actos formales en los que la autoridad elabora y da a conocer las leyes que estarán vigentes así como las que dejaran de estarlo mediante su derogación o abrogación.

La ley se expresa de modo escrito para hacer más claras sus prescripciones y que pueda ser conocida por sus destinatarios, el contenido de la ley puede ser cualquiera pero su forma no, debiendo respetar las siguientes características formales: abstracción, generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.

En el Sistema Jurídico Mexicano se entiende por ley la norma jurídica emanada del Poder Legislativo con carácter general y obligatorio; existen también los decretos que tienen fuerza de ley pues serán obligatorios pero no generales, las providencias judiciales, los acuerdos y las circulares, todas estas se confunden con las leyes por sus efectos pero no poseen las mismas características.

El Proceso Legislativo de nuestro país se regula en los artículos 71 y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la referencia a la iniciación de la vigencia se contiene en los artículos 3 y 4 del Código Civil Federal, en resumen este proceso consta de seis etapas: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.

La Jerarquía de las Leyes en México ha sido objeto de una gran discusión a través de los años, sobre todo a partir de las reformas constitucionales en Derechos Humanos; de acuerdo a las interpretaciones del artículo 1 y 133 de nuestra Carta Magna, sería de la siguiente manera:

1. Tratados Internacionales y Constitución Política de los Estados Unidos
   Mexicanos.
2. Leyes Federales.
   

Una doctrina más de la Administración Pública y de la Ciencia Política que del Derecho señala que la Federación y la Entidades Federativas no tienen una relación de supra y subordinación sino que estamos en un sistema de competencias por lo que todas las Leyes deben adecuarse a la Constitución y los Tratados Internacionales pero que las Entidades Federativas tienen también su propia jerarquía de normas:

1. Constitución Estatal.
2. Leyes Ordinarias.
3. Leyes Reglamentarias.

1.2.1.2 Los Tratados Internacionales

Es el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Se considera un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los
Estados o los órganos internacionales que los llevan a cabo, estos pueden ser bilaterales o multilaterales.

Implica un doble proceso, siendo el primero el conjunto de fases y requisitos formales para su elaboración, negociación y firma, el segundo estriba en el conjunto de etapas por las cuales se reconoce y valida ese acuerdo dentro del Derecho de cada Estado.

En el Sistema Jurídico Mexicano el artículo 133 reconoce a los Tratados Internacionales como fuente del Derecho, siempre que estos sean celebrados por el Ejecutivo y ratificado por la Cámara de Senadores, existe regulación específica sobre Tratados Internacionales que señala los procesos para su celebración e incorporación.

1.2.1.3 La costumbre jurídica

Es el modo más antiguo por el que las normas se incorporan al Derecho, se constituye gracias a la repetición de acciones al interior de una sociedad que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias; tiene la particularidad de ser espontánea pues nadie tiene el propósito expreso y deliberado de formular una norma de conducta, diferenciándose así de la ley.

No todo comportamiento reiterado genera una regla de conducta o norma, ni toda
regla de conducta llega a convertirse costumbre jurídica, esto quiere decir que hay acciones que se reiteran constantemente pero por su naturaleza son irrelevantes en el mundo jurídico, otras tantas sí requieren ser reconocidas por el derecho debido a su importancia.

En el Sistema Jurídico Mexicano la costumbre es fuente formal de normas jurídicas únicamente cuando esta es supletoria y delegada, lo cual significa que será aplicable en el supuesto de que la ley no prescribiera nada respecto de cómo normar una situación jurídica se podrá recurrir, de manera supletoria, a la costumbre siempre y cuando así la ley lo determine (delegue).

Dentro del Derecho Penal la costumbre no tiene ninguna importancia ni aplicación pues así lo dispone el artículo 14 Constitucional, en las demás materias su función será supletoria y delegada. No es lo mismo costumbre que uso pues este último no trata de un consenso de obligatoriedad generalizada, sino un efecto y eficacia entre las partes para interpretar su voluntad.

1.2.1.4 Normas jurídicas individualizadas

Son los actos de autoridad o de los particulares que efectivamente generan normas jurídicas, pero no de aplicación general sino de manera individualizada o intrapartes; se elaboran a través de resoluciones administrativas, sentencias y actos jurídicos entre particulares.

Su característica principal es que se dirigen solo a las personas determinadas o a quienes afecta en particular, a quienes decidieron voluntariamente acordar determinados derechos u obligaciones; generan normas jurídicas porque se producen bajo las formalidades y requisitos que el sistema establece, adquiriendo validez volviéndose vinculantes.

En el Derecho Mexicano las resoluciones judiciales y administrativas, los contratos y los testamentos tienen la característica de fuente formal porque son la interpretación y aplicación de las normas.

Referencias

Álvarez Ledezma, Mario I.; Introducción al Estudio del Derecho, McGrowHill, México, 2015.

Bobbio, Norberto; Jusnaturalismo y positivismo jurídico (Trad. Ernesto Garzón Valdés), en el problema del positivismo jurídico, Distribuciones Fontarama, México, 1992.

Bobbio, Norberto; Teoría General del Derecho (Trad. Eduardo Rozo Acuña), Debate, Madrid, 1995.

Del Vecchio, Giorgio; Filosofía del Derecho (Trad. Luis Recaséns Siches), Bosch, Barcelona, 1980.

García Máynez, Eduardo; Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 1994.

González, Genaro María; Introducción al Derecho, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2017.

Nino, Carlos Santiago; Introducción al Análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1983; Ética y Derechos Humanos, Paidós, Buenos Aires, 1984.

Villoro Toranzo, Miguel; Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 2002.